Судебная практика по исскуственному дроблению фз 44

Судебная практика привлечения к административной ответственности за «дробление закупок» складывается не в пользу заказчиков

Административная практика привлечения к ответственности заказчиков за разделение крупных по стоимости заказов на более мелкие весьма обширна. При этом термин «дробление закупок» у всех контрольных органов имеет сходные черты. Если их свести в единое определение, то получится что «дробление закупок» — этозаключение в один день или незначительный промежуток времени нескольких самостоятельных контрактов на поставку одноименного товара, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг с одним и тем же поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с суммой каждого договора не более 100 тыс. руб. или 400 тыс. руб. с целью ухода от конкурентных процедур.

Главная проблема для заказчиков, которых подвергли наказанию за «дробление закупок» по ч.1 ст.7.29 КоАП РФ, состоит в том, что они попали в противоречивую ситуацию. С одной стороны, п.4 и 5 ч.1 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ) не содержит ограничений на подобные действия. О чем в свое время в письмах от 24.02.2014 N Д28и-18 от 16.12.2014 N Д28и-2725, от 20.10.2015 N Д28и-3179 высказалось Минэкономразвития России следующим образом: Заказчик вправе осуществить закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) согласно пункту 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ общим объемом либо до 2 миллионов рублей, либо до пяти процентов совокупного годового объема закупок заказчика (и при этом не более пятидесяти миллионов рублей). При этом цена таких контрактов не может превышать 100 тысяч рублей. Ограничений по количеству таких контрактов, а также по одноименности закупаемых товаров, работ, услуг нормы Закона N 44-ФЗ не содержат.

Следует признать, что из буквального толкования указанных норм Закона №44-ФЗ иной вывод сделать невозможно.

Но по прошествии некоторого времени Минэкономразвития России было вынуждено изменить свою позицию в угоду складывающейся административной практике. В письме от 29 марта 2017 года № Д28и-1353 был сделан вывод о том, что осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании ст.93 Закона № 44-ФЗ носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

С учетом складывающейся судебной практики заказчикам не приходится надеяться на освобождение от ответственности за намеренное «дробление закупок».

Так, в ситуации, когда заказчик в один день заключил два контракта по п.4 ч.1 ст.93 Закона №44-ФЗна поставку компьютеров, каждый до 100 тыс. руб., но в сумме больше установленного лимита, суд признал в таких действиях наличие состава административного правонарушения. В своем постановлении Арбитражный суд Уральского округа от 26.08.2016 № Ф09-8787/16 по делу № А34-6943/2015 суд пришел следующим выводам:

  • два контракта заказчика образуют одну сделку, искусственно раздробленную и оформленную двумя договорами-документами, что указывает на желание уйти от конкурентной закупки;
  • раздробленная на два малых контракта закупка противоречит публичным интересам, поскольку нарушает порядок привлечения субъектов на товарный рынок и нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц, которые не имели возможности предложить свои условия исполнения контракта;
  • контракт должен быть признан недействительным, поскольку заказчик в нарушение требований ст.24 и 93 Закона № 44-ФЗ отказался от конкурентных закупок.

В постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.04.2018 по делу N А38-7831/2017 более детально рассмотрены моменты на которые обращают внимание суды в ситуациях с дроблением закупок:

  • во-первых, это наличие потребности в закупке одноименных товаров стоимостью более 100 тыс. руб., исходя из объемов финансирования. Следовательно, если у заказчика потребность в одноименном товаре и сумма финансового обеспечения меньше 100 тыс. руб., он может смело заключать прямой договор;
  • во-вторых, это наличие необходимого времени для осуществления конкурентной процедуры с момента доведения лимитов бюджетных обязательств или утверждения плана финансово-хозяйственной деятельности. Иными словами, ответственности можно избежать, если доказать, что времени на проведение конкурентной процедуры у заказчика не было. Например, если у заказчика в конце года появилось дополнительное финансирование и за оставшееся до конца финансового года время провести конкурентную закупку с полным исполнением невозможно;
  • в-третьих, отказ от конкурентных процедур приводит к неэффективному использованию бюджетных средств, предполагающему, в том числе, экономию бюджетных средств. Можно предположить, что заказчик сможет избежать ответственности, если докажет, что он сумел получить экономию от проведенной закупки у единственного поставщика. Это можно сделать, представив в суд коммерческие предложения конкурентов поставщика, а также сведения об аналогичных контрактах из реестра контрактов, заключенных заказчиками по итогам конкурентных процедур.
  • в-четвертых, заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта. В ситуации, если заказчик действовал в условиях ограниченности предложений потенциальных поставщиков, суд может пойти навстречу, но необходимо будет доказать отсутствие функционирующего рынка, определенного товара. Например, если на определенной территории действует всего одна заправочная станция, которая может поставлять бензин заказчику, а до ближайших конкурентов достаточно далеко, что делает экономически нецелесообразным пользоваться их услугами.

Главный вывод суда заключается в том, что закупки малого объема следует совершать в том случае, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки самой стоимости закупки.

Таким образом, ограничение свободы действий в закупках малого объема состоит не только в лимитах на одну закупку и годовой объем, но и в целесообразности их проведения.

Дробление закупок у едпоставщика. Судебная практика

Заказчик дробит закупку, когда умышленно разбивает один крупный заказ на несколько мелких – заключает несколько контрактов в рамках малых закупок.

Например, заказчик подписывает несколько контрактов до 100 000 руб. с одним и тем же поставщиком. Общая стоимость контрактов превышает 100 000 руб. При этом учреждение заранее знает потребность в продукции и нет препятствий к тому, чтобы провести конкурентную процедуру и заключить один контракт.

В тексте Закона № 44-ФЗ нет термина «дробление закупки». Также законодатель не установил прямой запрет заключать несколько контрактов до 100 000 и до 400 000 руб. с одним и тем же поставщиком. Главное – учесть лимиты. При этом контрактная система работает на принципах эффективных и экономичных закупок. Заказчики, которые искусственно дробят закупки, не всегда соблюдают упомянутые принципы.

Признаки дробления закупок:

  1. Несколько контрактов заключили в один и тот же день либо с небольшим промежутком времени
  2. Объекты закупок – товары, работы и услуги, которые функционально или технически дополняют друг друга
  3. Объекты закупки – одноименные товары, работы или услуги
  4. Несколько контрактов заключили с одним и тем же поставщиком
  5. Рынок товаров, работ, услуг не закрыт и не ограничен

Позиция судов

Решения судов по делам о дроблении закупок разнообразны. Если при рассмотрении дела судья находит признаки дробления закупки, наказания не избежать.
Так, министерство заключило восемь контрактов на поставку спортинвентаря для стадиона школы. Отдельными контрактами закупили футбольные ворота, баскетбольные щиты и стойки, волейбольный комплект, комплект хоккейных ворот, сетчатые ограждения хоккейной коробки, стойки крепления шайбоуловителя хоккейной коробки. Общая стоимость контрактов составила 762 400 руб. Все восемь сделок заключили в один день.

Прокуратура посчитала действия заказчика нарушением и обратилась в УФАС. Контролеры решили, что заказчик нарушил статью 16 Закона № 135-ФЗ. Дело дошло до суда. Судьи согласились с прокуратурой и антимонопольной службой.

Судьи пояснили: в пункте 4 части 1 статьи 93 нет ограничений по количеству контрактов, однако норма предусматривает возможность провести малую закупку, когда конкурентная процедура нецелесообразна, поскольку организационные затраты не отвечают стоимости закупки. Искусственное дробление единой закупки на множество мелких до 100 000 руб. с целью избежать публичных процедур не отвечает целям малых закупок.

Предметом всех контрактов была поставка различного вида спортивного оборудования для одного стадиона. У поставленных по контрактам товаров идентичные признаки по эксплуатационному назначению – оборудование предназначено для спортивных игр. Фактически все контракты образуют единую сделку.

Суды установили, что на момент подписания контрактов у министерства была необходимость в поставке спортинвентаря на общую сумму 762 400 руб. Препятствий к тому, чтобы своевременно провести конкурентную процедуру, суды не выявили. У заказчика было достаточно времени на закупку. Лимиты довели 17 июля, а оборудование требовалось к началу учебного года, то есть к 1 сентября. Рынок услуг по поставке спортивного оборудования на территории заказчика и других субъектов не закрыт и не ограничен. Из-за закупки у едпоставщика бюджетные деньги потратили неэффективно (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.04.2018 № Ф01-1056/2018).

Подобное дело рассмотрел и Верховный суд республики Марий Эл. В течение двух дней заказчик заключил два контракта до 100 000 руб. на капитальный ремонт котла котельной школы. Суды решили, что предмет и цель контрактов тождественны (дело от 15.01.2018 № 7р-19/2018).

Однако есть вероятность, что суды встанут на сторону заказчика и отменят решение ФАС взыскать штраф. Например, когда предмет контракта совпадает, но по условиям сделки работы, услуги или товары отличаются.

Пример 1. Заказчик заключил несколько контрактов с одним и тем же физлицом на закупку юридических услуг. Конкурентные процедуры не проводили, все контракты заключили в рамках закупки с едпоставщиком. Суды решили, что заказчик действовал правомерно.

Читайте также  Обязательный кадровые документы и штрафы за их отсутствие

Судьи установили, что заказчик заключил три контракта с одним и тем же исполнителем:

Дата контракта

Услуги по контракту

Цена контракта

1. Составить и подать отзыв на исковые требования в суд первой инстанции.

2. При необходимости подготовить дополнительные письменные пояснения.

3. Подготовить ходатайство по процессуальным вопросам.

4. Представлять интересы заказчика в арбитражном суде первой инстанции – участвовать в судебных заседаниях

1. При необходимости подготовить письменные возражения на апелляционную жалобу.

2. Подготовить ходатайство по процессуальным вопросам.

3. Представлять интересы заказчика в арбитражном суде второй инстанции – участвовать в судебных заседаниях

1. Составить и подать заявления о взыскании судебных расходов.

2. При необходимости подготовить дополнительные письменные пояснения.

3. Подготовить необходимые ходатайства по процессуальным вопросам.

4. Представлять интересы заказчика в арбитражном суде первой инстанции – участвовать в судебных заседаниях

Суды решили, что несколько контрактов на юридические услуги с одним и тем же юристом не противоречат Закону № 44-ФЗ. Услуги не обладают признаками идентичности, поскольку предметы сделок различны – юрист представляет интересы заказчика в разных инстанциях. Также суды приняли во внимание, что несколько сделок вызваны действиями истца, который оспаривал решение суда первой инстанции. При заключении первого договора на юридические услуги от 17.05.2016 ответчик не мог знать о том, что истец подаст апелляционную жалобу на решение суда. Договоры ответчик заключал по мере возникновения необходимости, что отвечает принципам разумного и добросовестного поведения (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 10.04.2018 № Ф09-1208/18).

Как снизить размер штрафа

Есть шанс, что судья снизит сумму штрафа либо признает нарушение малозначительным. Возможность освободить нарушителя от административной ответственности при малозначительности прописана в статье 2.9 КоАП.

Так, Глава администрации заключила с едпоставщиком четыре контракта на поставку малых форм. Сумма каждой сделки не превышала 100 000 руб., общая сумма контрактов составила 383 350 руб. УФАС и суды решили, что заказчик нарушил закон, и назначили штраф по части 1 статьи 7.29 КоАП.

Глава администрации подала жалобу в суд с просьбой отменить наказание. Постановление не отменили, но правонарушение признали малозначительным. Судья решил, учитывая характер действия, незначительный размер вреда и отсутствие тяжких последствий, что заказчик не нарушил охраняемые общественные отношения (решение Ленинградского областного суда от 30.01.2018 № 7-73/2018 – обжалование).

При рассмотрении дел судьи также учитывают смягчающие и отягчающие обстоятельства.

Например, заказчик заключил семь контрактов с едпоставщиком на одни и те же работы за счет бюджетных денег. УФАС и суды решили, что по существу контракты образуют единую закупку, которую искусственно раздробили на несколько. Заказчику выписали штраф по части 2 статьи 7.29 – 50 000 руб.

Начальник управления, которому назначили штраф, подал жалобу в суд с просьбой отменить наказание. Постановление не отменили, малозначительным нарушение не признали, но сумму штрафа снизили до 25 000 руб.

Судья учел смягчающие и отягчающие обстоятельства, когда принимал решение. Смягчило приговор то, что у ответственного на иждивении четверо детей и сложное имущественное положение. Однако суд также учел, что начальника управления привлекли к административной ответственности повторно за такое же нарушение. Поэтому штраф не отменили, а снизили в два раза. Право учесть смягчающие и отягчающие обстоятельства прописано в части 2 статьи 4.2 КоАП, пункте 2 части 1 статьи 4.3 КоАП (решение Псковского областного суда от 15.01.2018 по делу № 21-2/2018(21-301/17;)).

Дробление закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ

Из нашей статьи вы узнаете:

Разделение больших закупок на более мелкие не запрещено ни 44-ФЗ, ни 223-ФЗ. Однако в некоторых случаях действия заказчика могут расцениваться как правонарушение, что грозит ему административной и уголовной ответственностью.

В этой статье мы подробно рассмотрим дробление закупок, объясним, почему оно выгодно заказчикам и расскажем, какие опасности таит в себе умышленное разделение заказов.

Что такое дробление закупки

Термина «Дробление закупки» нет ни в 44-ФЗ, ни в 223-ФЗ. При этом само понятие включает в себя вполне конкретное объяснение — это разделение одного контракта на определённое количество более мелких контрактов. Несмотря на то что сам термин отсутствует в законе, действие это противоправно и влечёт за собой определённые наказания.

Заказчик прибегает к дроблению, чтобы обойти некоторые положения 44-ФЗ, либо 223-ФЗ, об этом мы поговорим в следующем разделе. Дробление подразумевает, что одна крупная закупка будет разделена на несколько маленьких, цены которых при этом будут меньше. Например, одну закупку стоимостью 500 тысяч рублей можно разделить на пять закупок по 100 тысяч рублей.

В некоторых случаях заказчики действительно избегают наказания, но если их действия признают противоправными, им грозят большие штрафы. Заказчики идут на такой риск неспроста — им это выгодно. Поговорим об этом ниже.

Чем выгодно дробление закупки заказчику

Главная причина использования заказчиком дробления закупки состоит в обходе конкурентного способа определения поставщика. Для заказчика процедура выбора исполнителя заказа достаточно сложная: заказ нужно включить в план закупок, выждать сроки проведения, сведения о проводимом мероприятии разместить на «Портале Закупок», подготовить документы, обосновать начальную максимальную цену контракта и т.д.

Разделение закупки помогает избежать большинства дополнительных действий со стороны заказчика. Как это работает? Закон позволяет проводить закупки у единственного поставщика. Это такой неконкурентный способ определения исполнителя заказа, который можно осуществить в максимально короткие сроки.

Простыми словами: закупку у единственного поставщика заказчик может проводить без формальной процедуры выбора исполнителя.

Для закупок по 44-ФЗ требования к такой процедуре указаны в ст. 93, для закупок по 223-ФЗ исчерпывающий перечень случаев для проведения такой закупки заказчик самостоятельно устанавливает в соответствующем положении. В 44-ФЗ, например, указана максимальная стоимость одного контракта — не более 600 тысяч рублей.

По каким признакам определяют

Дробление закупки по 44-ФЗ можно определить по некоторым признакам. На них и ориентируются контролирующие органы для её выявления. Распространёнными признаками являются:

  1. Наличие повторяющегося объекта закупки в нескольких договорах.
  2. Между одинаковыми договорами небольшие промежутки времени.
  3. В нескольких договорах фигурирует один и тот же поставщик.

Зачастую эти признаки идут вместе друг с другом, что, несомненно, свидетельствует о том, что заказчик разделил один большой заказ на несколько маленьких. Выявить такое правонарушение не составляет труда для контролирующих органов. О том, почему это считается правонарушением и в чём заказчика могу обвинить поговорим в следующем разделе.

Квалифицированная электронная подпись (КЭП) — необходимый инструмент в сфере закупок. Для этого подойдёт, например, «Астрал-ЭТ» c любым тарифом из линейки «Торги».

Что говорит закон

В рамках законов 44-ФЗ и 223-ФЗ прямо не говорится о том, что дробление закупок является правонарушение. Как мы уже сказали выше, такого термина в законе даже нет. По этой причине подобные действия не противоречат этим двум законам, но в то же время они нарушают другие законы.

  1. Гражданский кодекс. Согласно ст. 170 ГК РФ, контракты, которые составлены в рамках дробления одной закупки, могут расцениваться, как притворные сделки. Как гласит п. 2, это такие сделки, целью которых является прикрытие других сделок — это и происходит при разделении одной закупки.
  2. Бюджетный кодекс. Дробление закупок нарушает принцип эффективности использования бюджетных денег, установленный в ст. 34 БК РФ. Этот принцип означает, что бюджетные деньги должны использоваться из необходимости с использованием наименьшего их объёма и в конечном итоге приводить к наилучшему результату.
  3. Закон о защите конкуренции. Когда заказчик разделяет закупки и передаёт их единственному поставщику, он лишает других поставщиков возможности конкурентной борьбы. Это прямое нарушение положений ст. 15 Федерального закона № 135-ФЗ.

Из сказанного выше становится ясно, что дробление закупок не нарушает напрямую законы 44-ФЗ и 223-ФЗ, но нарушает несколько других законов. Действия заказчика могут обернуться для него ответственностью, о которой мы поговорим ниже.

Ответственность за дробление закупки

Заказчик может понести как административную, так и уголовную ответственность за свои действия. И в зависимости от тяжести правонарушения, ему может грозить штраф, исправительные работы или лишение свободы.

В ст. 7.29 КоАП РФ установлено, что если заказчик нарушает требования при определении поставщика, на должностных лиц могут наложить штраф в размере от 30 тысяч рублей до 50 тысяч рублей.

Заказчика могут обвинить и в превышении должностных полномочий в соответствии со ст. 286 УК РФ. Тогда ему грозит уголовная ответственность, штрафы до 80 тысяч рублей, лишение права занимать определённые должности, принудительные работы на срок до 4-х лет, арест до шести месяцев, лишение свободы на срок до четырёх лет.

Чем опасно дробление для поставщика

Поставщик тоже может попасть под удар, если речь идёт о сговоре с поставщиком или его подкуп. В этом случае ему тоже будет грозить как административная, так и уголовная ответственность с большими штрафами и возможным лишением свободы.

Другая опасность для поставщика состоит не в ответственности перед законом, а в рисках работы с недобросовестным заказчиком. Контролирующий орган может признать действия заказчика неправомерными и признать контракты недействительными. Вследствие, деньги поставщику выплачены не будут.

«Астрал.Тендер» — комплекс услуг для участия в торгах и госзакупках, одним из которых является тендерное сопровождение. Вам помогут найти подходящую закупку и подготовиться к ней, а также принять участие в торгах.

Читайте также  Должностная инструкция старшего менеджера коммерческого отдела

Дробление закупки по 44-ФЗ

  • Бюджетное законодательство
  • Международные акты
  • ООС ЕИС ЭлБюджет
  • Письма разъяснения ФАС МЭР МинФин ФК
  • Постановление правительства РФ
  • Приказы МинПромТорг
  • Приказы МинФин и ФК
  • Приказы МЭР
  • Приказы ТПП
  • Приказы ФАС
  • Распоряжения Правительства РФ
  • Федеральные законы
  • Иные документы

Антикризисное предложение до 01 ноября

Дробление закупки по 44-ФЗ: цена и степень риска подобной выгоды

При обнаружении несоответствий в этой статье оставьте оставьте заявку и получите скидку 30% на любой курс по госзакупкам

Из этой статьи вы узнаете:

  • Преимущества дробления закупок по 44-ФЗ для заказчика
  • Про искусственное дробление закупок в законодательстве
  • Ответственность заказчика за дробление закупок по 44-ФЗ
  • Ответственность поставщика за искусственное дробление закупки по 44-ФЗ
  • Пример решения ФАС за дробление закупки до 100 тысяч по 44-ФЗ
  • Судебную практику по части дробления закупок по 44-ФЗ

Для дробления закупки по 44-ФЗ заказчик искусственно разделяет один контракт на несколько других с более низкой ценой. Это позволяет избежать конкуренции на торгах, поскольку малые закупки в размере 100 тысяч рублей заключаются с поставщиком напрямую, что сразу же избавляет заказчика от необходимости участия в аукционе.

Закон 44-ФЗ не запрещает дробления закупки. Однако возникает риск претензий со стороны антимонопольных служб, которые могут прийти к выводу, что эта процедура производится умышленно, чтобы избежать конкурентных закупок. В этом случае для заказчика предусмотрена ответственность. Если вы не хотите потерять возможность участия в госзакупках и не понести наказание за подобные действия, обязательно прочитайте нашу статью до конца.

Преимущества дробления закупок по 44-ФЗ для заказчика

Дробление договора может быть признано контролирующей инстанцией намеренным, если покупатель изначально представлял себе, какова полная потребность в данной продукции. Кроме того, не существовало препятствий для приобретения товара без разделения партии на части.

Дробление закупки по 44-ФЗ – что это такое? Нужно понимать, что речь идет о подходе, выгодном заказчику. Ведь за счет использования неконкурентного формата ему удается значительно сократить временные затраты на:

  • организацию рыночных исследований;
  • запрос цен у исполнителей;
  • обоснование НМЦК;
  • подготовку закупочной документации;
  • составление отчетов об итогах выполнения работ по договору;
  • рассмотрение жалоб в ФАС, так как они отсутствуют.

Однако нужно понимать, что всегда высока вероятность обнаружения проверяющими признаков дробления в подобных закупках по 44-ФЗ. Тогда покупателя ждет административная или более серьезная ответственность. Дело в том, что право на приобретение ТРУ в неконкурентном формате дается только в ряде ситуаций, зафиксированных действующим законодательством.

Про искусственное дробление закупок в законодательстве

Ранее Федеральный Закон № 94 не позволял отказываться от конкурентного формата при выборе исполнителя. Допускалось неоднократно приобретать у одного поставщика одноименные товары за квартал, но лишь при условии, что не нарушаются установленные лимиты. Перечисленные правила отсутствуют в используемом на данный момент законе 44-ФЗ.

В соответствии с актуальными нормами в сфере закупок, при использовании внеконкурентного формата не реализуются принципы эффективности, бюджетной экономии, результативности. По этой причине проверяющие уделяют особое внимание сделкам с признаками дробления закупок по 44-ФЗ.

Проверка госконтрактов, в которых применен принцип разделения, обычно позволяет выявить несоблюдение ряда нормативно-правовых актов, а именно:

  • Статьи 34 БК РФ – если для подобных действий заказчика нет весомых оснований, они могут рассматриваться как неэффективное использование бюджетных средств. Дело в том, что конкурентный формат торгов позволяет покупателю заключить контракт по более выгодной цене.
  • Статьи 170 ГК РФ – дробление договора может быть приравнено к притворной сделке, используемой для сокрытия крупной операции. В таком соглашении контракт с единственным продавцом теряет свою юридическую силу.
  • Статьи 15 закона 135-ФЗ – разделение закупки, использование ряда мелких соглашений позволяет избежать проведения конкурентных мероприятий. Из-за этого потенциальные исполнители лишаются возможности участия в торгах, что считается необоснованным ограничением конкуренции.

За дробление закупки по 44-ФЗ ответственность в виде денежных штрафов предусмотрена КоАП РФ. Ограничение конкуренции либо ошибочный выбор формата торгов влечет за собой наложение штрафных санкций в 50 000 рублей.

Ответственность заказчика за дробление закупок по 44-ФЗ

Контролирующая инстанция может прийти к заключению, что закупка была намеренно раздроблена во избежание проведения конкурентной процедуры. В таком случае покупателю грозит указанный выше штраф или привлечение к уголовной ответственности.

Допустим, контрактный управляющий раздробил один договор на несколько мелких, после чего подписал их с одним продавцом. Проверяющие могут решить, что здесь имела место личная заинтересованность представителя покупателя. Тогда действия по дроблению закупки по 44-ФЗ будут приравнены к злоупотреблению либо превышению контрактным управляющим его должностных полномочий. В результате нарушителя ждет серьезный денежный штраф, исправительные работы либо лишение свободы – все зависит от степени тяжести нарушения. Не менее важно, что такого специалиста могут лишить права занимать некоторые должности.

Многие заказчики готовы на дробление закупки по 44-ФЗ и подписание сразу ряда прямых соглашений, поскольку такой подход позволяет:

  1. В короткие сроки приобрести срочно понадобившиеся ТРУ.
  2. Сэкономить время и силы на проведение заранее спланированных закупок.
  3. Получить личную выгоду, реализовав схемы, в основе которых лежит сговор поставщика и представителя покупателя.

Так, за заранее согласованное вознаграждение контрактный управляющий может заменить торги на полмиллиона рублей на пять договоров с единственным поставщиком, каждый из которых не будет превышать 100 000 рублей.

Наказание последует только в том случае, если проверяющие установят, что представитель заказчика заинтересован в дроблении закупки по 44-ФЗ. Практика показывает, что суды иногда выносят решение о применении уголовного наказания к должностному лицу, которое при выборе способа определения продавца исходил из собственной выгоды, то есть госконтракты заключались при наличии договоренностей с поставщиками.

В соответствии с нанесенным ущербом налагается штраф за дробление закупок по 44-ФЗ, принудительные работы, лишение свободы. По закону, ущерб может считаться крупным (в пределах 2,25–9 миллионов рублей) либо особо крупным, то есть свыше 9 миллионов.

Ответственность для поставщика за искусственное дробление закупки по 44-ФЗ

Поставщик понесет ответственность, если выявлен сговор, подкуп представителя другой стороны соглашения. Виновного ждет уголовная ответственность, при этом есть вероятность, что суд вынесет приговор о лишении свободы на значительный срок.

Нужно понимать, что разделение договора на части является рискованным для исполнителя, даже когда отсутствует сговор с заказчиком. После того как проверяющие обратили внимание на ряд мелких закупок, организуется проверка – действия заказчика могут быть признаны неправомерными, а подписанные контракты будут аннулированы. Без заключенного контракта поставщику нет смысла надеяться на получение оплаты поставленных ТРУ.

Пример решения ФАС за дробление закупки до 100 тысяч по 44-ФЗ

В сферу ответственности антимонопольной службы входит рассмотрение закупок с искусственным дроблением. В результате ее работы немалое количество договоров признано незаконными.

К примеру, организация заключила 62 отдельных соглашения с целью приобретения 12 отдельных модулей для автоматизированной информационной системы (АИС) и 50 рабочих мест для сотрудников. Все договоры были подписаны с одной компанией.

По инициативе ФАС проведена подробная проверка описанных действий. В результате было сделано заключение, что изначально предметом закупки служила именно АИС, а не ее составляющие. Стоимость системы не позволяла покупателю осуществить дробление закупки – по 44-ФЗ он должен был использовать один из конкурентных способов. Суд наложил взыскание за неправильный выбор способа установления исполнителя.

Нужно понимать, что окончательное решение о правомерности действий покупателя выносит суд. Нередко судьям приходится рассматривать обращения заказчиков, желающих оспорить штраф, который был выписан после расследования ФАС. Однако если имело место ограничение конкуренции, судебные инстанции чаще принимают сторону антимонопольной службы.

Судебная практика по части дробления закупок по 44-ФЗ

Иногда разделение закупки действительно удобно. Но чтобы не попасть в неприятное положение, заказчику рекомендуется заранее просчитать все возможные варианты развития событий, ведь если проверяющие признают все договоры ничтожными, покупателя ждет немалый штраф.

Для продавцов дробление очень рискованно. Гражданский кодекс РФ позволяет относить подобные сделки к ничтожным и лишать действующие договоры законной силы. Все это приводит к тому, что в связи с отсутствием контракта, заказчик может не оплачивать предоставленные ТРУ.

В качестве иллюстрации рассмотрим решение Арбитражного суда, по которому закупка двух партий компьютеров менее чем на 100 тысяч рублей у одного поставщика была названа незаконной. На заказчика была наложена административная ответственность за отказ от использования конкурентных торгов, а контракты потеряли свою юридическую силу.

Согласно определению Верховного суда от 7.11.2017 г. № 308-ЭС17-15 799, ничтожными являются договоры, при заключении которых был нарушен закон 44-ФЗ.

Допустим, подписан ряд договоров с единственным исполнителем, по которым тот должен осуществить конкретные работы. Не получив оплату в установленный срок, поставщик обратился в суд.

Суд первой инстанции обязал заказчика расплатиться, но ситуация не изменилась, поэтому дело перешло к вышестоящим инстанциям. Дробление закупки по 44-ФЗ было признано противоречащим существующим нормам, а соглашения – недействительными. Инициировавший судебное разбирательство исполнитель так и не смог получить деньги за проделанную работу.

Нужно понимать, что не во всех случаях такой формат работы является противозаконным. Иногда к нему приходится прибегать в связи с объективными обстоятельствами. Если заказчик не согласен с решением ФАС об искусственном разделении закупки и наложенным штрафом, ему необходимо подать жалобу в суд.

Правовые последствия для бизнесменов при выполнении госконтрактов

Руководитель экспертного центра «Деловой России» по уголовно-правовой политике и экспертизе законопроектов

Читайте также  Рейтинг негосударственных пенсионных

специально для ГАРАНТ.РУ

Многие предприниматели стремятся заключить госконтракт. Участию в конкурсе не всегда предшествует всесторонняя оценка возможностей и анализ соответствия участника всем требованиям, предъявляемым заказчиком. Важно знать не только как заключить контракт, но и как не понести серьезные финансовые и реупутационные потери, а главное – не стать обвиняемым в совершении преступления. Предприниматели должны иметь финансовые резервы, а также уметь просчитывать гражданско-правовые и уголовно-правовые риски. О чем и поговорим ниже.

Гражданско-правовые и административные риски

Нарушения при подписании и выполнении госконтракта могут повлечь внесение в реестр недобросовестных поставщиков, которые ведет ФАС России. Последствиями внесения в такой реестр в соответствии с п. 16 Постановления Правительства РФ от 25 ноября 2013 № 1062 становится отсутствие возможности предпринимателей (вносится информация о компании, учредителях, руководителях, членах правления) участвовать в конкурсе на выполнение госконтракта в течение двух лет с момента внесения в реестр, а также негативное влияние на имидж компании. В реестр попадают те, кто уклонился от заключения контракта, несвоевременно внес обеспечение после победы, участники, с которыми контракт был расторгнут в судебном порядке. В случае если внесение в реестр произошло, а компания с этим не согласна и имеет аргументы, обжаловать такое решение можно в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня, когда лицо узнало о включении в реестр.

В соответствии со ст. 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. В соответствии с п. 6 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В ст. 330 Гражданского кодекса указано, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежным сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки. Поэтому исполнитель в случае такого нарушения в соответствии со ст. 401 ГК РФ несет ответственность независимо от своей вины, если не докажет, что ненадлежащее исполнение обязательств оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Так, например, п. 3 ст. 405 ГК РФ и п. 2 ст. 328 ГК РФ указывает на возможность освобождения должника от ответственности перед кредитором, то есть подрядчика перед заказчиком, за просрочку исполнения обязательств, если подрядчик докажет, что не выполнил обязательство вследствие просрочки заказчика.

В случае неисполнения выставленных требований или несогласия подрядчика с ними споры решаются в арбитражном суде. При чем доводы о ненадлежащем исполнении или просрочки исполнения в связи с нарушениями сроков контрагентами судом отклоняется, как не имеющая значения для правового спора о выплате неустойки и штрафов, указанных в контракте, при чем их снижение судом в соответствии со ст. 333 ГК РФ происходит редко. Подача встречного искового заявления тоже не решает вопрос, а за заказчиком утверждают право удерживать из выплаты неустойку и штраф по контракту, как, например, указано в постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2018 г. № 05АП-9245/17 по делу № А59-3483/2017.

Уголовно-правовые риски неисполнения госконтрактов

Практика показывает, что при ненадлежащем исполнении госконтракта предприниматель рискует быть привлеченным к уголовной ответственности. Уголовное дело может быть возбуждено как по заявлению, так и по рапорту уполномоченного сотрудника правоохранительных органов, так как речь идет о государственных денежных средствах. Ниже рассмотрим наиболее характерные поводы для возбуждения уголовных дел.

Неисполнение контракта, задержка исполнения контракта.

Неисполнение контракта – при сегодняшней системе проверки участников это крайне редкий случай, когда компания заключала контракт без намерения его исполнять. В данном случае умысел направлен на хищение аванса. В таком случае вина ответственных лиц очевидна. Иная ситуация, когда контракт не исполнен в срок, например, в связи с тем, что подвел субподрядчик, а денежных средств на то, чтобы поручить это другому субподрядчику, и своих ресурсов нет. В таком случае подрядчик может оказаться обвиняемым по уголовному делу и расплатиться за то, что не подошел к выбору субподрядчика с должным вниманием и осмотрительностью. Для защиты хорошо, если будет максимум доказательств добросовестности. Поэтому перед заключением договора субподряда необходимо проверить через специализированные системы проверки контрагента, съездить к нему в офис, сделать фотографии, познакомиться с директором, проверить отзывы о компании среди деловых партнеров.

Подписание с заказчиком документов, подтверждающих исполнение работ (например, акты КС-2, КС-3) при неполном или ненадлежащем исполнении работ.

В данном случае ответственность может понести как должностное лицо, которое поставило свою подпись и приняло работы, несмотря на то, что они не были завершены или требовалось устранение недостатков, так и сам предприниматель, вступивший в сговор с должностным лицом и убедивший подписать документы. Это достаточно нередкое и опасное своими последствиями уголовного наказания нарушение.

Выявление в ходе проверки ненадлежащее качество поставленного товара или выполненных работ.

Если в ходе проверки было установлено, что выполненные работы или закупленный товар не отвечают установленным требованиям, предпринимателя, который исполнял госконтракт, могут обвинить в мошенничестве. При чем в соответствии с п. 30 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» вменяться будет вся сумма госконтракта независимо от того, что часть поставленных товаров (работ) используется заказчиком. На практике даже наличие подтверждающих качество сертификатов от производителя и надлежащей оплаты последнему со стороны подрядчика товаров не ограждает от возбуждения уголовного дела, хотя и может быть успешно использовано для защиты прав и свобод подрядчика в уголовном процессе.

Исполнитель выполнил работы или поставил товары по завышенным ценам.

В случае, когда исполнитель выполнил работы или поставил товары по завышенным ценам, может быть возбуждено уголовное дело. При чем срок привлечения к уголовной ответственности по ч. 3-4 ст. 159 Уголовного кодекса составляет в соответствии со ст. 15, ст. 78 УК РФ 10 лет. В такой ситуации устанавливается сговор между госзаказчиком и подрядчиком, преднамеренное завышение стоимости контракта, возможно искусственного создание дополнительных параметров, чтобы победу одержал именно определенный участник.

Так, например, генеральный директор Л. в связи с невыполнением госконтракта и подписанием актов КС-2, КС-3 путем уговоров должностных лиц был обвинен в совершении хищения денежных средств путем обмана в особо крупном размере из бюджета Приморского края по ч. 4 ст. 159 УК РФ. Защита была выстроена на досудебном соглашении с принятием мер к возмещению вреда, что позволило суду г. Владивосток Фрунзенского района назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года, которое в соответствии с ч.1 ст. 73 УК РФ считать условным (приговор суда от 28 августа 2017 г. по делу № 1-294/2017). Далеко не всегда признание вины и сотрудничество со следствием – это верная стратегия, она целесообразна только, когда вина действительно имеет место. Другая ситуация, когда предприниматель поставил товар, который закупил у надлежащего поставщика со всеми необходимыми документами, а товар был признан ненадлежащего качества и обвиняют в этом именно поставщика, то есть исполнителя госконтракта, было возбуждено уголовное дело по ч. 4 ст. 159 УК РФ по факту, предъявлением обвинения генеральному директору с избранием ему меры пресечения в виде заключения под стражу. При чем вменяется ему не разница между суммой госконтракта и потраченной исполнителем суммой на приобретение поставленного товара, с привлечением виновных лиц в производстве ненадлежащего товара и вменения им оставшейся суммы, а вся сумма госконтракта, что чаще делает невозможным возместить такой ущерб. При чем никак не учитывается тот факт, что продукцию, признанную ненадлежащего качества, заказчик может эффективно использовать.

Моя практика защиты прав и свобод предпринимателей, нарушивших условия госконтракта, и приведенные примеры свидетельствуют, что чаще всего им инкриминируется ст. 159 УК РФ, реже ст. 160 УК РФ. Возбуждение уголовного дела приводит к обыскам, выемкам у подрядчика и его контрагентов, что существенно парализует работу и портит репутацию. Также мешает работе и тот факт, что руководство и сотрудники вызываются на допросы и очные ставки, а имущество фигурантов арестовывается. Важно, что следствие и суды не признают в таких ситуациях нарушения преступлениями, совершенными в сфере предпринимательской деятельности, что часто влечет избрание меры пресечения в виде заключения под стражу вопреки гарантиям для предпринимателей, предусмотренным ч. 1.1 ст. 108 Уголовно-процессуального кодекса.

Поэтому очень важно при заключении госконтракта оценить свои возможности, внимательно изучить все требования к участникам, честно оценить соответствие им, а подрядчиков выбирать только проверенных с должным вниманием и осмотрительностью, учитывая все правовые последствия.

Понравилась статья? Поделиться с друзьями:
Добавить комментарий

;-) :| :x :twisted: :smile: :shock: :sad: :roll: :razz: :oops: :o :mrgreen: :lol: :idea: :grin: :evil: :cry: :cool: :arrow: :???: :?: :!: